januari 2015
Naast de voor veel bestuurders wel bekende zekerheden als borgstelling, pandrecht en hypotheek komen we in de financieringspraktijk ook de vermogensverklaring tegen. Wellicht is het beter om te spreken van een kapitaal instandhoudingsverklaring (KIV). Op verzoek van de bank dient de bestuurder, al dan niet tevens grootaandeelhouder te garanderen dat het eigen vermogen van de onderneming minimaal een bepaald percentage bedraagt van het balanskapitaal. Hierbij wordt het eigen vermogen dan vaak ruimer geformuleerd. Is er sprake van een startende onderneming dan zien we dat het garantievermogen in een aantal jaren naar een zeker niveau dient te groeien. Op het moment dat wordt vastgesteld dat het garantievermogen onder het gestelde percentage zakt dient de betreffende bestuurder en/of aandeelhouder er zorg voor te dragen dat het eigen vermogen wordt aangevuld. Dit kan dan geschieden door aan de onderneming een onderhandse lening te verstrekken. Voor de bank betekent dit een belangrijke extra zekerheid. Voor een aandeelhouder betekent dit dat een belangrijke reden om van de eenmanszaak naar de BV over te stappen komt te vervallen. Feitelijk ontstaat er richting een belangrijke crediteur opnieuw de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de nakoming van een schuld. Raakt een aandeelhouder in principe maximaal zijn ingelegde bedrag kwijt, de aandeelhouder die een vermogensverklaring heeft ondertekend kan in het geval van een faillissement veel meer kwijt raken. Zeker als men bedenkt dat er op dat moment wordt bijgestort in een bodemloze put. Tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden is de aansprakelijkheid richting de bank een gegeven.

Recentelijk diende de rechtbank Zeeland-West-Brabant zich te buigen over de vraag of het niet voldoen aan de verplichting tot bijstorten ook leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. Handelde de bestuurder onrechtmatig jegens de vennootschap door niet (langer) te voldoen aan zijn bijstortingsverplichting en kan dit worden uitgelegd als onbehoorlijk bestuur? De bestuurder ging immers een verplichting aan welke het risico met zich meebracht dat hij deze niet kon nakomen.   Geoordeeld werd dat het faillissement niet het gevolg was van het niet bijstorten door de betreffende aandeelhouder (moedermaatschappij), die overigens bovendien geen direct bestuurder was van de faillerende dochtervennootschap. Het faillissement was het gevolg van de slechte financiële situatie van deze vennootschap, onder welke omstandigheden van de garant stellende vennootschap op enig moment niet langer mocht worden verlangd dat deze zou blijven bijstorten. Voor alle duidelijkheid de dochtermaatschappij, de overige crediteuren en na faillissement de curator mochten dit niet langer verlangen, voor de bank ligt dit anders.

De garant stellende vennootschap was een contractuele verplichting aangegaan jegens de bank. De inhoud en strekking van de overeenkomst leidde niet tevens tot een verplichting jegens derden. Er was geen sprake van een derdenbeding. Het mag zo zijn dat crediteuren als gevolg van de vermogensverklaring extra vertrouwen hebben in de solvabiliteit van de onderneming. Aan het afgeven van de verklaring konden crediteuren en ook de vennootschap geen zelfstandig recht ontlenen. De rechtbank stelde dan ook vast dat in de relatie tot deze crediteuren en de vennootschap er tevens geen sprake was van wanprestatie.

In deze zaak was de aandeelhouder aansprakelijk jegens de bank, maar niet tevens jegens derden. Ik sluit niet uit dat een rechter in de toekomst, onder andere feitelijke omstandigheden, ook tot een andere afweging zou kunnen komen. Dat er een kapitaal instandhoudingsverklaring is afgegeven blijkt uit de jaarstukken van de vennootschap. Bij investeerders zou dit extra vertrouwen op kunnen wekken en daarmee over kunnen halen om deel te nemen in de vennootschap. In goede tijden een positief signaal en een positief effect. In slechte tijden een risico voor de garant stellende aandeelhouder en/of bestuurder. Reden om voorzichtig te zijn met het afgeven van een dergelijke verklaring en tevens om deskundig advies in te winnen.
Indien u vragen heeft over dit onderwerp of andere vragen op het gebied van ondernemingsrecht, kunt u vrijblijvend contact opnemen met Spera & Partners te Heerlen , de heer mr. G.A.M.F. Spera ( spera@spera-ar.nl / 045 – 4009591).